A inconstitucionalidade da proibição de conversão do tempo de serviço especial em comum para fins de contagem recíproca

Recentemente, dois acórdãos proferidos pela Turma Recursal do Juizado Especial Federal do Distrito Federal1 nos chamaram atenção, ambos tratam do tema conversão do tempo de serviço especial em comum para fins de contagem recíproca, hipótese em que ex segurado celetista, atualmente ocupante de cargo público, visa averbar o tempo de contribuição devidamente convertido no regime próprio que se encontra vinculadoe.

Os dois citados acórdãos possuíam fundamentos distintos para negar o direito de contagem recíproca ao servidor público: a) a expressa vedação lega contida no artigo 96, inciso I, da lei 8.213/91 2; b) a vedação existente na Constituição Federal de 1988 de contagem de tempo de contribuição fictício, artigo 40, §10 3;

Iniciamos a análise dos dois fundamentos em questão partindo da premissa de que o tempo de serviço em direito previdenciário é regido pela legislação vigente na data da sua prestação, entendimento esse consolidado no âmbito da jurisprudência pátria4 .

Partindo dessa premissa, temos que o servidor público que, antes de ingressar no serviço público, possuía vínculo de natureza celetista e exercia suas atividades em condições prejudiciais à saúde ou a integridade física (especial), possui direito de conversão do aludido período especial em comum, ainda que para fins de contagem recíproca, mostrando-se, ao nosso sentir, inconstitucional a vedação contida no artigo 96, inciso I, da lei 8.213/91.

Isso porque, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 201, §9º, assegura ao trabalhador o direito de contagem recíproca, sem estabelecer nenhuma limitação no tocante a utilização do tempo de serviço especial convertido em comum para a aludida finalidade, de modo que os regimes previdenciários devem se compensar financeiramente, vejamos:

Note-se, portanto, que o dispositivo utilizado como fundamento para vedar a contagem recíproca pretendida pelos servidores, artigo 96, inciso I, da lei 8.212/91, encontra-se em conflito com o citado dispositivo constitucional, uma vez que cria limitação não prevista na Lei Maior

Ressalte-se que essa limitação acaba tornando o tempo de serviço especial prestado pelo trabalhador em comum, sem o respectivo adicional autorizado pela legislação que regula a prestação do serviço, ignorando as condições prejudiciais à saúde ou a integridade física as quais o trabalhador foi submetido, na medida em que, para fins de contagem recíproca, ele somente poderá utilizar o período contributivo como se comum fosse, esvaziando, portanto, o instituto.

Merece destaque que os critérios para fins de compensação financeira entre os regimes estão expressamente dispostos na lei 9.796/99, a qual, por sua vez, também não veda a contagem do tempo especial convertido em comum para tal finalidade.

Quanto ao segundo argumento utilizado para vedar a contagem recíproca nos parece também incidir em equívoco a Colenda Turma Recursal, uma vez que não estamos falando de contagem de tempo de contribuição fictício, o que é vedado pela Constituição Federal de 1988, artigo 40, §10, em decorrência do que dispõe o artigo 60, inciso XX, do decreto 3.0418/99, vejamos:

Note-se, o próprio legislador cuidou de considerar, expressamente, o tempo de serviço exercido em condições especiais, inclusive com a possibilidade de conversão (art. 70 5), como tempo de contribuição, sendo certo que não se trata de tempo de contribuição fictício, mas sim de tempo de contribuição efetivamente recolhido nos termos da legislação de regência.

Ressalte-se que o aludido dispositivo faz expressa referência ao artigo que trata da conversão do tempo especial em comum, artigo 70 do decreto 3.048/99, considerando o aludido período também como tempo contributivo.

Merece destaque, ainda, que o fato de que as empresas que submetem os trabalhadores a condições prejudiciais a saúde e a integridade física, ficam sujeitas ao pagamento de alíquotas diferenciadas de contribuição previdenciária, justamente para custear os benefícios de aposentadoria especial ou a conversão do tempo especial em comum, nesses termos dispõe o artigo 22 da Lei de Custeio do Regime Geral de Previdência Social, lei 8.212/91, vejamos:

Nítido, portanto, que não se trata de tempo de contribuição fictício, uma vez que a contribuição em relação ao período discutido foi devidamente recolhida, inclusive, de forma majorada para o empregador, ficando claro, dessa forma, o equívoco que vem sendo perpetrado contra os servidores públicos.


1 PROCESSO 0010038-37.2013.4.01.3400, 2ª Turma Recursal, Rel. Juiz Márcio Flávio Mafra Leal, Publicado no e-DJF1 em 08/09/17 (https://peca.trf1.jus.br/jfdf/jefvirtual/anexo14160263.pdf) ; PROCESSO: 0042005-32.2015.4.01.3400, 2ª Turma Recursal, Rel. Juiz David Wilson de Abreu Pardo, Publicado no e-DJF1 em 06/10/17 (https://peca.trf1.jus.br/jfdf/jefvirtual/anexo14293467.pdf );

2 Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:

I – não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais;

3 Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(…)

§ 10 – A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.

4 1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor.Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.12, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC. (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/14)

5 Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: (Redação dada pelo Decreto 4.827, de 2003)

Fonte: https://www.migalhas.com.br/depeso/270061/a-inconstitucionalidade-da-proibicao-de-conversao-do-tempo-de-servico-especial-em-comum-para-fins-de-contagem-reciproca


Anistia: possibilidade de contagem do período de afastamento para fins de aposentadoria pelo servidor público

O presente artigo possui como finalidade discorrer sobre a possibilidade de o servidor público que retornou ao cargo anteriormente ocupado por força da anistia concedida nos termos da lei 8.878/94, a qual teve origem na MP 473/94, contar o período de afastamento, em virtude da indevida demissão, para fins de aposentadoria.

Inicialmente, far-se-á uma análise do conceito de anistia, bem como dos motivos que levaram a edição da MP 473/94.

A anistia constitui um benefício, perdão coletivo ou medida de clemência do poder público aos agentes de crimes, geralmente políticos, pela qual se declara extinta a culpa ou se releva a pena, apagando-se-lhes os efeitos da condenação e reintegrando-os no pleno gozo de seus direitos1, do grego amnestía, esquecimento; daí amnésia2.

No caso discutido, a anistia foi concedida aos servidores públicos que foram indevidamente demitidos no período de 16 de março de 1990 a 30 de setembro de 1992, as referidas demissões ocorreram sem observância de preceitos básicos constitucionais, tais como a legalidade e a motivação.

Nesse sentido, convém destacar trecho da exposição de motivos da MP 473/94:

3. Convém ressaltar o parecer do relator do PL 4.233/93, deputado Nilson Gibsom, na parte referente à observância da legalidade e dos que lhe são correlatos (art. 37, da C), dentre os quais o da finalidade e da motivação imposta ao agente público, onde discorre sobre a ausência de motivação documenta nos atos de demissão dos servidores que se propõe com esta medida a anistia às suas demissões3.

Assim sendo, foram reintegrados aos cargos os servidores: I – exonerados ou demitidos com violação de dispositivo constitucional ou legal; II – despedidos ou dispensados dos seus empregos com violação de dispositivo constitucional, legal, regulamentar ou de cláusula constante de acordo, convenção ou sentença normativa; III – exonerados, demitidos ou dispensados por motivação política, devidamente caracterizado, ou por interrupção de atividade profissional em decorrência de movimentação grevista (art. 1º da lei 8.878/94).

Os referidos servidores, após o retorno à atividade, têm enfrentado dificuldades quando buscam se aposentar, isso porque os órgãos analisam a referida situação partindo de uma interpretação conferida ao artigo 6º da lei 8.878/94 que assim dispõe:

Art. 6° A anistia a que se refere esta lei só gerará efeitos financeiros a partir do efetivo retorno à atividade, vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo.

Com base no citado dispositivo, os órgãos aos quais se encontram vinculados os servidores anistiados têm indeferido os pedidos de aposentadoria dos servidores anistiados, ao argumento de que não é possível contar o período em que o servidor esteve fora do cargo, antes da concessão da anistia, para fins de aposentadoria, uma vez que o benefício instituído pela lei 8.878/94 somente gerará efeitos financeiros a partir do efetivo retorno à atividade.

Nesse sentido, existe, inclusive, precedente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

Administrativo. Apelação de anistiado contra sentença que julgou os pedidos procedentes em parte para: 3.1. Reconhecer o período compreendido entre 31/8/98 e 11/2000 [2 (dois) anos e 3 (três) meses], como efetivamente laborado pelo demandante, devendo ser este computado para o cálculo de sua RMI. 3.2. Condenar o INSS ao pagamento das diferenças apuradas, em razão do item 3.1 supra, desde a concessão do benefício 143.133.509-3, com correção monetária e juros de mora, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, observada a prescrição quinquenal. (...). O demandante não tem direito à revisão do seu benefício para incluir o tempo de serviço correspondente aos dois períodos de afastamento ilegal, quais sejam [1 de junho de 1990 e o seu retorno, em 15 de março de 1995] e [19 de março de 1996 e o seu retorno às atividades em 31 de agosto de 1998], em virtude da lei 8.878/94. Vedação expressa no art. 6º, da lei 8.878, de 1994, à percepção de efeitos financeiros decorrentes da anistia: Art. 6° A anistia a que se refere esta lei só gerará efeitos financeiros a partir do efetivo retorno à atividade, vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo. Tal norma, assim como veda qualquer remuneração retroativa, coíbe, implicitamente, também a contagem do tempo de afastamento para fins de aposentadoria, pois implicaria em uma vantagem financeira indireta. Precedentes. O recorrente faz jus ao reconhecimento do período laborado entre 31 de agosto de 1998 e novembro de 2000, período contra o qual o réu não se insurgiu na contestação, com as diferenças atualizadas, consoante disposto na r. sentença. Apelação improvida4.

No entanto, não nos parece que o entendimento em questão esteja correto, eis que parte de uma interpretação que amplia a restrição imposta pelo dispositivo, bem como não condizente com o espírito que rege as leis de anistia.

Nesse contexto, cumpre destacar que o interprete, ao realizar o ato de interpretação, no intuito de constituir o direito, o faz a partir de um texto normativo em conjunto com a realidade. A interpretação/aplicação do direito opera a sua inserção na realidade, ou seja, opera a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular; ou seja, sua inserção no mundo da vida5.

Dessa forma, o texto jurídico só pode ser entendido a partir de sua aplicação, isto é, diante de uma coisa, um fato, um caso concreto. Compreender sem aplicação não é um compreender. A applicatio é a norma (tização) do texto jurídico6.

No caso concreto ora debatido temos uma norma jurídica editada no intuito de combater uma ilegalidade: demissão/exoneração de servidores sem a devida observância de preceitos legais (constitucionais), de modo que a realidade (contexto fático vivenciado à época de sua edição) não pode ser deixada de lado no ato de interpretação.

Partindo dessa premissa, temos que a interpretação que deve ser conferida ao artigo 6º da lei 8.878/94 não pode ser outra a não ser àquela que vede tão somente o pagamento retroativo ao servidor, a título de remuneração, em razão do seu retorno à atividade. Dessa forma, não pode a legislação ou sua aplicação (interpretação) trazer novos prejuízos ao servidor anistiado além dos já experimentados em razão do ato ilegal combatido pela norma.

Essa interpretação, impedindo novas restrições ao servidor anistiado, condiz com a essência do instituto, que visa minimizar os efeitos de um ato considerado ilegal. Nesse sentido esclarece o ministro Marco Aurélio em voto proferido no MI 626-1/SP7:

A segunda premissa diz respeito à anistia. Todo e qualquer raciocínio deve ser desenvolvido de modo a conferir-lhe a maior amplitude possível. Isso decorre da natureza jurídica do instituto, que visa minimizar atos nefastos do passado, implicando a reparação cabível. Por isso mesmo, há de desprezar-se interpretação literal, gramatical, que, embora seduzindo, acabar por esvaziar o benefício.

No mesmo sentido podemos citar o entendimento do TFR acerca da matéria: LEI DA ANISTIA NÃO PODE TER INTERPRETAÇÃO ESTRITA, MAS CONSENTANEA COM O ESPIRITO DE GENEROSIDADE QUE A DITOU8.

Assim sendo, nos parece bastante claro que o artigo 6º da lei 8.878/94 não pode ser interpretado de modo a limitar a contagem do período em que o servidor esteve indevidamente afastado, por força da indevida demissão/exoneração, para fins de aposentadoria.

Sob a ótica previdenciária propriamente dita, também não se mostra adequado impedir a contagem do período em que o servidor anistiado esteve afastado para fins de aposentadoria.

Isso porque conforme se depreende do artigo 40, §12, da Constituição Federal de 1988 o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. Nesses termos:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

Nesse contexto, como inexiste norma específica no âmbito do Regime Próprio de Previdência da União disciplinando a matéria, mostra-se adequado com o citado comando constitucional a aplicação da legislação inerente ao Regime Geral de Previdência Social.

No âmbito do RGPS, o artigo 60, inciso VII, do decreto 3.048/99 conta como tempo de contribuição o período de afastamento do segurado anistiado que, em virtude de motivação exclusivamente política, foi atingido por atos de exceção, institucional ou complementar, exatamente como na hipótese instituída pela lei 8.878/94.

Vejamos a redação do citado dispositivo:

Art. 60. Até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros:

(...)

VII - o período de afastamento da atividade do segurado anistiado que, em virtude de motivação exclusivamente política, foi atingido por atos de exceção, institucional ou complementar, ou abrangido pelo decreto legislativo 18, de 15 de dezembro de 1961, pelo decreto-lei 864, de 12 de setembro de 1969, ou que, em virtude de pressões ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos, tenha sido demitido ou compelido ao afastamento de atividade remunerada no período de 18 de setembro de 1946 a 5 de outubro de 1988;

Perfeitamente possível, dessa forma, a contagem do período de afastamento do servidor anistiado como tempo de contribuição para fins de aposentadoria, não havendo de se falar na aplicação do teor do artigo 40, 10§, da Constituição Federal de 1988, que veda a contagem de tempo de contribuição fictício, uma vez que a própria legislação cuidou de tratar do referido período como contributivo.


1 NÁUFEL, JOSÉ, Novo Dicionário jurídico Brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 2008, p.96.

2 ACQUAVIVA, MARCUS CLÁUDIO, Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva, 11ª Edição, São Paulo, Editora Jurídica Brasileira, p.156

3 Clique aqui. (Acesso em 24/4/18)

4 Clique aqui.

5 ADPF 153, relator(a): min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 29/4/10, DJe-145 DIVULG 5-8-10 PUBLIC 6-8-10 EMENT VOL-02409-01 PP-00001 RTJ VOL-00216-01 PP-00011

6 STRECK, Lenio Luiz, Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do Direito, Belo Horizonte, Letramento: Casa do Direito, 2017, p.21

7 MI 626, relator(a): min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14/3/01, DJ 18-6-01 PP-00003 EMENT VOL-02035-01 PP-00020

8 Origem TRIBUNAL: TFR ACORDÃO RIP:06112846 DECISÃO:19-12-84 PROC:MS NUM:0104986; ANO: UF:DF TURMA:TP AUD:2-5-85 MANDADO DE SEGURANÇA Fonte DJ; DATA:9-5-85 PG: EJ

Fonte: https://www.migalhas.com.br/depeso/280209/anistia–possibilidade-de-contagem-do-periodo-de-afastamento-para-fins-de-aposentadoria-pelo-servidor-publico

O direito do servidor público médico que exerce jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas aposentar-se com proventos calculados sobre a totalidade da remuneração

Tem se mostrado controvertida no âmbito do serviço público federal a questão relativa à possibilidade do servidor público médico, ocupante de um cargo público com jornada de 20 (vinte) horas semanais, aposentar-se com proventos integrais calculados sobre os vencimentos pagos pelo exercício de jornada dupla, expressamente permitida em lei e equivalente a 40 (quarenta) horas semanais.

O artigo 19, caput, da lei 8.112/90 estabelece que os servidores cumprirão jornada de trabalho com duração máxima de 40 (quarenta) horas semanais, tendo sido ressalvado, no § 2º do mesmo artigo, que o disposto no caput não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais. Nesses termos:

Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.



§2º O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais.

No âmbito do serviço público federal, a jornada de trabalho diferenciada dos médicos passou a ser regulamentada, inicialmente, pela lei 9.436/97 a qual estabeleceu para os referidos servidores uma jornada de trabalho de 20 (vinte) horas semanais.

No entanto, o referido diploma legal manteve a possibilidade de opção por uma jornada de 40 (quarenta) horas semanais, hipótese em que o regime de quarenta horas semanais corresponderia a um cargo efetivo com duas jornadas de vinte horas de trabalho, tendo sido assegurado, ainda, o direito a aposentadoria integral aos seus exercentes. Nesses termos:

Art. 1º A jornada de trabalho de quatro horas diárias dos servidores ocupantes de cargos efetivos integrantes das categorias funcionais de médico, médico de saúde pública, médico do trabalho e médico veterinário, de qualquer órgão da administração pública federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais, corresponde aos vencimentos básicos fixados na tabela constante do anexo a esta lei.



§ 1° Os ocupantes dos cargos efetivos integrantes das Categorias Funcionais de que trata este artigo poderão, mediante opção funcional, exercer suas atividades em jornada de oito horas diárias, observada a disponibilidade orçamentária e financeira.



§ 2° A opção pelo regime de quarenta horas semanais de trabalho corresponde a um cargo efetivo com duas jornadas de vinte horas semanais de trabalho, observados, para este fim, os valores de vencimentos básicos fixados na tabela constante do anexo a esta Lei, assegurada aposentadoria integral aos seus exercentes.

Posteriormente, veio ao mundo jurídico a lei 12.702/12, a qual revogou a lei 9.436/97, mantendo a jornada de 20 (vinte) horas semanais para os servidores médicos, bem como a possibilidade de opção pela jornada de quarenta horas, deixando de tratar, no entanto, sobre a aposentadoria com integralidade. Nesses termos:

Art. 41. A jornada de trabalho dos ocupantes do cargo de médico, médico de saúde pública, médico do trabalho, médico veterinário, médico-profissional técnico superior, médico-área, médico marítimo e médico cirurgião, regidos pela lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, integrantes dos planos de carreiras e de cargos de que trata o art. 40, é de 20 (vinte) horas semanais.



(...)

§ 2º Os ocupantes dos cargos efetivos de que trata este artigo poderão, mediante opção funcional, exercer suas atividades em jornada de 40 (quarenta) horas semanais, observados o interesse da administração e a disponibilidade orçamentária e financeira.



§ 3º Os servidores que optarem pela jornada de 40 (quarenta) horas semanais ou que na data de publicação desta Lei já tenham feito a opção por esta jornada terão os valores do vencimento básico, das gratificações específicas e retribuições fixados no Anexo XLV desta lei, para os respectivos níveis, classes e padrões.

A omissão no tocante a possibilidade de concessão de aposentadoria integral aos servidores médicos optantes pela jornada de quarenta horas semanais se justifica diante do contexto normativo constitucional em que a norma foi editada, ou seja, após a edição da EC 41/03, a aposentadoria integral no âmbito do serviço público foi extinta, ressalvadas as hipóteses previstas nas regras de transição instituídas pela aludida norma.

Nesse contexto, surge a seguinte problemática: após o advento da lei 12.702/12 o servidor público médico que exerce jornada de trabalho dupla, equivalente a quarenta horas semanais, não possui mais direito a proventos integrais?

O direito de se aposentar com proventos integrais foi extinto no âmbito do serviço público federal, como dito anteriormente, com o advento da EC 41, de 31 de dezembro de 2003. No entanto, para os servidores que ingressaram no serviço público até a data da edição da referida norma, o seu artigo 6º manteve essa possibilidade, desde que preenchidos os seguintes requisitos:

Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas às reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

I - sessenta anos de idade, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade, se mulher;

II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e

IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

Note-se, portanto, que para os servidores que ingressaram no serviço público até 31 de dezembro de 2003, uma vez preenchidos os requisitos do artigo 6º da EC 41/03, permanece vigente o direito de se aposentar com proventos integrais, mesmo após o advento da lei 12.702/12.

Sendo o direito a integralidade certo para os servidores que ingressaram no serviço público até 31 de dezembro de 2003, surge outra problemática inevitavelmente conexa ao tema: os proventos de aposentadoria devem ser calculados com base na jornada efetivamente exercida (totalidade da remuneração)?

Em se tratando de proventos integrais, nos parece bastante claro que a base de cálculo dos referidos proventos deve ser, nos termos do que expressamente dispõe o citado dispositivo, a totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo que se der a aposentadoria.

No eu se refere a modalidade de aposentadoria vigente a partir de 2003, a consideração dos valores equivalentes à jornada efetivamente exercida pelo servidor foi expressamente tutelada também pela lei 10.887/04, que regulamenta o regime de previdência instituído pela EC 41/03.

Em outras palavras, a despeito do direito a aposentadoria integral ter sido retirado do ordenamento jurídico dos servidores públicos em 2003, a lei 10.887/04, tutelou em seu art. 4º que a base de cálculo para incidência de contribuição social do servidor público deve incluir todas as parcelas recebidas a título de remuneração, ou seja, a totalidade da remuneração do servidor.

A remuneração, portanto, deve ser considerada em sua totalidade, seja para os beneficiários da aposentadoria integral, sujeitos às regras vigentes até a EC 41/03, seja para os beneficiários da aposentadoria calculada pela média aritmética simples das remunerações utilizadas como base de cálculos para as contribuições previdenciárias, estes, por sua vez, sujeitos às normas vigentes após a EC 41/03.

Se o servidor é remunerado de acordo com uma jornada de quarenta horas semanais, incidindo a contribuição previdenciária sobre a totalidade dessa verba, seus proventos não podem ser calculados de outra forma, senão tomando-se por base os valores recebidos em decorrência da jornada que efetivamente exerce.

Ressalte-se que o regime próprio dos servidores públicos é de caráter contributivo/retributivo, de modo que devem ser levadas em consideração para o cálculo do valor devido a título de aposentadoria as verbas que efetivamente sofrem a incidência da contribuição previdenciária. É o que se depreende da atual redação do artigo 40, caput e seu §3º:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.



(...)



§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela EC 41, 19.12.03)

É válido recordar a redação anterior do citado parágrafo terceiro1 dispunha que os proventos de aposentadoria deveriam ser calculados com base na remuneração do servidor referente ao cargo efetivo em que se desse a aposentadoria, devendo os citados proventos corresponder à totalidade da remuneração.

Nesse contexto, a interpretação a ser conferida ao citado dispositivo é à que melhor se ajusta ao seu caput, ou seja, ao caráter contributivo do sistema, de modo que a integralidade dos proventos também terá como base de cálculo apenas as verbas sobre as quais incide contribuição previdenciária.

Há de se destacar que apesar de o sistema previdenciário também ser de caráter solidário, é certo que não se pode utilizar tal caráter para justificar a incidência da contribuição previdenciária sobre a totalidade dos vencimentos do servidor que exerce a jornada de quarenta horas (duas jornadas de vinte horas), de modo a calcular o valor dos proventos tão somente com base em uma jornada de vinte de horas. Isso porque a solidariedade não deve atuar como pretexto para arbitrariedades e expropriações pelo Estado.

Acerca do tema, ensina Fábio Zambitte Ibrahim:

"Seja na previdência do servidor ou no regime geral, o fundamento da solidariedade, ainda que necessário e relevante, não deve atuar como pretexto para arbitrariedades e expropriações pelo Estado. Ainda que existam riscos já cobertos pela contribuição, como morte e incapacidades, a contribuição vertida pelos participantes, em geral, compõe um patrimônio a ser resguardado, o que é amparado pelo direito de propriedade. Nesse sentido, embora com maior ênfase na segurança jurídica, ver RE 486.825-RJ, rel. min. Ayres Brito, 6/9/11."2

Dessa forma, concluímos que o servidor público médico que exerça uma jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais tem direito ao cálculo dos proventos de aposentadoria levando-se em consideração os vencimentos pagos pelo exercício de jornada dupla, ou seja, a totalidade da remuneração do servidor, independentemente de ocupar apenas um cargo público, devendo tal raciocínio ser aplicado tanto aos que tenham ingressado no serviço público federal até 31 de dezembro de 2003 (beneficiários da aposentadoria integral), quanto aos que ingressaram no serviço público após a referida data, sujeitos, portanto, à lei 12.702/12.


1 § 3º Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração. (Redação dada pela EC 20, de 15/12/98)

2 IBRAHIM, Fábio Zambitte, Curso de Direito Previdenciário, 17ª Edição, Rio de Janeiro, Impetus, 2012, p.746.

Fonte: https://www.migalhas.com.br/depeso/281532/o-direito-do-servidor-publico-medico-que-exerce-jornada-de-trabalho-de-40–quarenta–horas-aposentar-se-com-proventos-calculados-sobre-a-totalidade-da-remuneracao

A natureza jurídica do benefício especial previsto na lei 12.618/12

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Às vésperas de expirar o prazo para que os servidores públicos optem por migrar para o regime de previdência complementar, o prazo vence no próximo dia 28/7/18, muitas dúvidas ainda existem em relação ao referido regime.

No tocante à migração dos servidores públicos que ingressaram no serviço público antes da edição da lei 12.618/12, especial controvérsia diz respeito à natureza jurídica do benefício especial criado pelo §1º do artigo 3º do citado diploma legal. O referido dispositivo possui a seguinte redação:

Art. 3º Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observado o disposto na lei 10.887/04, aos servidores e membros referidos no caput do art. 1º desta Lei que tiverem ingressado no serviço público:

II - até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1o desta lei, e nele tenham permanecido sem perda do vínculo efetivo, e que exerçam a opção prevista no § 16 do art. 40 da Constituição Federal.

(...)

§1º É assegurado aos servidores e membros referidos no inciso II do caput deste artigo o direito a um benefício especial calculado com base nas contribuições recolhidas ao regime de previdência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observada a sistemática estabelecida nos §§ 2º a 3º deste artigo e o direito à compensação financeira de que trata o § 9º do art. 201 da Constituição Federal, nos termos da lei.

Analisando-se o citado dispositivo, verifica-se que o benefício especial não possui natureza previdenciária por vários aspectos.

Primeiro, o benefício especial não visa à cobertura de nenhum risco social, de modo que a Previdência Social nada mais é do que uma modalidade de seguro que visa proteger seus segurados dos referidos riscos sociais. Nesse sentido:

A previdência social é, antes de tudo, certa técnica de proteção que depende de articulação entre o Poder Público e os demais atores sociais. Estabelece diversas formas de seguro, para o qual, ordinariamente, contribuem os trabalhadores, o patronato e o Estado, e mediante o qual se intenta reduzir os riscos sociais, notadamente os mais graves: doença, velhice, invalidez, acidentes no trabalho e desemprego1.

Portanto, como não cobre nenhum risco social, sob essa ótica, fica nítido que o benefício especial não possui natureza previdenciária.

Segundo, somente receberá o benefício especial o servidor que, tendo ingressado no serviço público antes da instituição do regime de previdência complementar, opte por migrar para o novo regime instituído pela lei 12.618/12, o que, por sua vez, demonstra tratar-se de uma faculdade, afastando, dessa forma, outra importante característica dos regimes previdenciários qual seja: a compulsoriedade.

Acerca da compulsoriedade da previdência social merecem destaque as lições de Fábio Zambitte Ibrahim:

Também não é correto definir a previdência social, nos regimes básicos, como mera espécie de seguro, com natureza contratual, já que a previdência social é compulsória.

(...)

Contudo, sua natureza jurídica não é contratual, pois é excluída por completo a vontade do segurado, sendo filiado compulsoriamente. Não há qualquer pacto de vontades no seguro social, salvo pela figura do segurado facultativo. A facultatividade é característica somente da previdência complementar2.

Note-se, portanto, que em se tratando de um benefício concedido em decorrência do exercício de uma faculdade por parte do servidor, também por esse motivo fica afastada a natureza previdenciária.

Terceiro, de acordo com o artigo 5º, da lei 9.717/98, os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social de que trata a lei 8.213/99. Nesses termos:

Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a lei  8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

Dessa forma, como não há no âmbito do RGPS benefício similar ao especial previsto na lei 12.618/12, bem como inexiste na Constituição Federal de 1988 exceção no tocante ao referido benefício, fica nítido que ele não poderia ser concedido aos servidores a título previdenciário, sob pena de flagrante violação ao citado dispositivo.

Forte nessas premissas, fica afastada a natureza previdenciária do benefício especial previsto no artigo 3º, § 1º, da lei 12.618/12.

Em contrapartida, em se tratando de um benefício oriundo de uma faculdade do servidor, calcada na autonomia da sua vontade, princípio basilar do direito contratual, fica nítida a natureza contratual do benefício em análise.

Ressalte-se que o contrato nada mais é que “um acordo de vontades, na conformidade com a lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conversar, modificar ou extinguir direitos3, de modo que o benefício especial se amolda perfeitamente ao referido conceito, eis que se trata de um acordo entre o servidor e a entidade de Previdência Complementar, na forma da lei 12.618/12, em que ele adquire o direito a um benefício.

Acerca da natureza contratual do vínculo do servidor com a entidade de previdência complementar destacamos as lições de Marcelo Barroso Lima Brito de Campos:

Em que pese o alto grau de regulação por normas estatais, a relação jurídica estabelecida entre os servidores públicos e a entidade gestora do regime de previdência complementar deve possuir traços contratuais significativos, vigorando a prevalência da autonomia da vontade entre as partes, representada nos regulamentos de benefícios dos planos.

Segundo o entendimento do STF, proferido por maioria na ADI 3105, o RPPS encerra uma relação institucional entre o servidor e a Administração Pública, sendo as normas jurídicas estabelecidas por esta que regem a referida relação. Essa relação institucional não se estende ao regime complementar, eis que suas normas advêm da relação contratual entre o assistido e a unidade gestora do regime4.

Forçoso concluir, portanto, que a natureza jurídica do benefício especial previsto no artigo 3º, § 1º, da lei 12.618/12, é, inequivocamente, contratual.

Possuindo natureza contratual, a segunda conclusão que se chega é que eventuais reformas previdenciárias não possuíram o condão de atingir o contrato referente ao benefício especial.


1 BALERA, Wagner, Noções Preliminares de Direito Previdenciário, São Paulo, Quartier Latin, 2010, p.67

2 IBRAHIM, Fábio Zambitte, Curso de Direito Previdenciário, 17ª Edição, Rio de Janeiro, Impetus, 2012, p. 29

3 GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, Volume III, 5ª Edição, São Paulo, Saraiva, p.2

4 CAMPOS, Regime próprio de previdência social dos servidores públicos, 7ª Edição, Curitiba, Juruá, 2012, p.441

Fonte: https://www.migalhas.com.br/


Participação nos lucros: uma análise do instituto de acordo com a jurisprudência dos tribunais pátrios

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Previsto atualmente no artigo 6º, inciso XI, da Constituição Federal de 19881, como um direito dos trabalhadores, a participação nos lucros constitui um importantíssimo mecanismo tanto de política de remuneração e recursos humanos das empresas, quanto aumento dos ganhos dos trabalhadores, através da sua participação nos lucros, resultados ou metas vinculadas ao seu desempenho e ao da empresa.

No presente artigo será feita uma análise do instituto de acordo com a evolução da jurisprudência dos tribunais pátrios.

Histórico Legislativo

A participação nos lucros e resultados já encontrava previsão em nosso ordenamento jurídico desde a Constituição Federal de 1946, que em seu artigo 157, inciso IV2, tratava da matéria.

Posteriormente, a Constituição Federal de 1967, em seu artigo 158, inciso V3, também tratou do instituto em termos bastante semelhantes ao da Constituição que lhe antecedeu.

Por sua vez, ainda no ano de 1967, a Consolidação das Leis do Trabalho estabelecia a possibilidade das convenções e acordos coletivos incluir entre suas disposições a participação nos lucros, conforme preconizava o seu artigo 6214.

Ainda no período anterior à Constituição Federal de 1988, em decorrência da interpretação conferida ao artigo 457, §1º da CLT5 que tratava como parte integrante do salário as percentagens, editou-se no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho o enunciado de súmula 2516 o qual estabelecia que a participação nos lucros possuía natureza salarial.

No entanto, após o advento da Constituição Federal de 1988, esse enunciado foi cancelado.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o instituto ganhou novos contornos, uma vez que a nova constituição cuidou de desvincular expressamente a participação nos lucros da remuneração do trabalhador. O artigo 7º, inciso XI, da CF 88, possui a seguinte redação:

    Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

    (...)

    XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

No âmbito infraconstitucional, o instituto foi inicialmente regulamentado pela MP 194/94 (reeditada treze vezes) até o advento da lei 10.101/00 (conversão da MP 1.982-77/00), que regula atualmente a matéria.

Esse é o breve histórico legislativo do instituto em nosso ordenamento jurídico.

Controvérsia 1

A primeira controvérsia que surgiu após o advento da Constituição Federal de 1988 foi se o artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal seria autoaplicável ou seria uma norma constitucional de eficácia limitada?

A controvérsia em questão foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 569441 que entendeu que: a eficácia do preceito veiculado pelo art. 7º, XI, da CF – inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos à trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários – depende de regulamentação7.

Controvérsia 2

Em decorrência da eficácia limitada da norma, inclusive para fins tributários, surgiu, então, a segunda controvérsia acerca do instituto: deve incidir contribuição previdenciária sobre a verba antes de sua regulamentação?

A resposta a essa indagação parte, necessariamente, de uma análise do artigo 28, § 9º, alínea “j”, da lei 8.212/91, in verbis:

    Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

    (...)

    § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

    (...)

    j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

Conforme já citado no presente artigo, a regulamentação do instituto ocorreu por intermédio da MP 194/94 (reeditada treze vezes) até o advento da lei 10.101/00 (conversão da MP 1.982-77/00).

Aqueles que defendem a incidência da contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros mesmo antes de sua regulamentação o fazem, primeiramente, com fundamento no artigo 195, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988:

    Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

    I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

    a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício

Note-se, a Constituição Federal estabelece de forma expressa que a contribuição previdenciária deveria incidir sobre a folhar de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, o que, por sua vez, atrairia a incidência da contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros antes de sua regulamentação.

Os que adotam essa linha de raciocínio trazem, ainda, em favor do seu argumento o teor do artigo 201, §11, da Constituição Federal de 1988, que estabelece que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária8, incluindo-se, portanto, a participação nos lucros.

O terceiro e último argumento dos que defendem a incidência da contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros mesmo antes da sua regulamentação é com fundamento no artigo 111, inciso II, do Código Tributário Nacional9, que estabelece a necessidade de interpretar a legislação tributária, no que diz respeito à outorga de isenção, de forma literal.

Ou seja, se o artigo 28, § 9º, alínea “j”, da lei 8.212/90, estabelece que a exclusão da participação nos lucros da base de cálculo do salário de contribuição depende de regulamentação, não poderia essa isenção ser concedida sem que tenha sido editada norma regulamentando o instituto.

Em contrapartida, os que defendem a não incidência da contribuição previdenciária o fazem, primeiramente, em decorrência da natureza da verba, ou seja: verba de natureza não salarial conforme expressamente estabeleceu a Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido ensinam Leandro Paulsen e Alessandro Mendes Cardoso:

    "Isso porque, tendo em vista os objetivos que informam esse instituto, de integração do capital e do trabalho, permitindo que o empregado participe do resultado da atividade econômica, a PLR, independentemente da sua regulamentação, faz parte daquelas parcelas que vem sendo classificadas como não salariais, entendidas como sendo aquelas que embora entregues pelo empregador a seu empregado, não o são com a qualidade e objetivo contra prestativos, sendo transferidas efetivamente com distintas naturezas e finalidade jurídicas10".

O segundo argumento apresentado para defender a não incidência da contribuição previdenciária sobre a verba antes de sua regulamentação está calcado no princípio da máxima eficácia da Constituição Federal, artigo 5º, §1º, da Constituição Federal de 1988: § As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Ou seja, em se tratando de uma norma que estabelece um direito/garantia fundamental do trabalhador, a desvinculação da remuneração da participação nos lucros, com a consequente isenção da contribuição previdenciária, deveria se dar de imediato por simples aplicação do dispositivo constitucional que trata da matéria.

O terceiro argumento possui cunho social, pois sustenta que defender a incidência da contribuição previdenciária seria o mesmo que penalizar as empresas que, demonstrando sensibilidade social, se anteciparam e começaram a pagar a verba antes mesmo de sua regulamentação. Nesse sentido entendeu o min. Ricardo Lewandowski nos autos do RE 398.284:

    "Peço vênia a Sua Excelência Ministro Menezes Direito para divergir e divirjo pelo seguinte motivo: todos sabemos, e a doutrina hoje é uníssona neste sentido, que toda norma constitucional, seja qual for a sua natureza, tem sempre o mínimo de eficácia.

    No caso, o artigo 7º, XI, da Constituição Federal estabelece, com todas as letras, que a participação nos lucros não integra a remuneração nos termos da lei. Então, eu penso que não poderia uma norma posterior, ou seja, a Medida Provisória 794/94, depois convertida em lei ter alterado esta dicção, ou seja, ter modificado este núcleo semântico essencial deste comando constitucional.

    A empresa recorrida, no caso, antecipou-se à lei, demonstrou elevada sensibilidade social, concedeu a participação nos lucros aos seus empregados, e eu entendo que não pode ser agora punida com uma cobrança retroativa da contribuição social, ou seja, desde a edição da Constituição Federal até a edição desta Medida Provisória 794/94".

O Supremo Tribunal Federal pôs fim à controvérsia ao julgar o RE 569441 entendendo que deve incidir contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros antes de sua regulamentação, uma vez que o fato gerador em causa se concretizou antes da edição da norma. Nesses termos:

    2. Na medida em que a disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória 794/94 e que o fato gerador em causa concretizou-se antes da vigência desse ato normativo, deve incidir, sobre os valores em questão, a respectiva contribuição previdenciária. 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

    (RE 569441, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015)

Com a devida vênia ao entendimento firmado pela Suprema Corte, bem como aos que defendem esse raciocínio, nos parece que ele vai contra a natureza da verba e a essência da Constituição Federal que cuidou expressamente de desvincular a verba da remuneração do trabalhador, o que, por sua vez, deve afastar a incidência da contribuição previdenciária.

Regulamento Infraconstitucional – Lei 10.101/00 – Requisitos Formais.

Conforme mencionado anteriormente, a participação nos lucros no âmbito infraconstitucional foi regulamentada pela lei 10.101/00, a qual buscou privilegiar a livre negociação entre as partes (empregadores e empregados) acerca do procedimento adotado.

O artigo 2º, incisos I a III da lei 10.101/0011, estabelece que a negociação deverá ocorrer por intermédio de comissão escolhida pelas partes a ser integrada, também, por um representante do Sindicato da categoria, ou por convecção ou acordo coletivo.

Por sua vez, o §2º do artigo 2º da lei 10.101/00 estabelece que o instrumento que formaliza o acordo deverá ser arquivado na sede da entidade sindical dos trabalhadores12.

De acordo com o artigo 4º da lei 10.101/00 existindo eventual impasse no tocante aos termos da negociação da PLR as partes poderão se valer de mediação ou arbitragem para solucioná-lo13.

Controvérsia 3

Dentre os requisitos formais da PLR, surge a seguinte controvérsia: a ausência de participação do sindicato da categoria descaracteriza a natureza da participação nos lucros de modo a possibilitar a incidência da contribuição previdenciária?

O entendimento consolidado, atualmente, no âmbito dos tribunais pátrios é no sentido de que não, devendo ser privilegiada a livre negociação entre as partes, de modo que a participação do sindicato poderá ser relativizada caso ele se omita, ou, ainda, em caso de recusa injustificada por parte da entidade sindical.

A recusa injustificada pode ser caracterizada, por exemplo, nas hipóteses em que o sindicato exige que o acordo da PLR esteja atrelado a outros elementos de sua pauta de reivindicações para categoria.

Nesse sentido citamos o seguinte entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

    PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. SÚMULA 07/STJ.

    1. A isenção fiscal sobre os valores creditados a título de participação nos lucros ou resultados pressupõe a observância da legislação específica a que refere a Lei n.º 8.212/91.

    2. Os requisitos legais inseridos em diplomas específicos (arts. 2º e 3º, da MP 794/94; art. 2º, §§ 1º e 2º, da MP 860/95; art. 2º, § 1º e 2º, MP 1.539-34/ 1997; art. 2º, MP 1.698-46/1998; art. 2º, da Lei n.º 10.101/2000), no afã de tutelar os trabalhadores, não podem ser suscitados pelo INSS por notória carência de interesse recursal, máxime quando deduzidos para o fim de fazer incidir contribuição sobre participação nos lucros, mercê tratar-se de benefício constitucional inafastável (CF, art. 7º, IX).

    3. A evolução legislativa da participação nos lucros ou resultados destaca-se pela necessidade de observação da livre negociação entre os empregados e a empresa para a fixação dos termos da participação nos resultados.

    4. A intervenção do sindicato na negociação tem por finalidade tutelar os interesses dos empregados, tais como definição do modo de participação nos resultados; fixação de resultados atingíveis e que não causem riscos à saúde ou à segurança para serem alcançados;

    determinação de índices gerais e individuais de participação, entre outros.

    5. O registro do acordo no sindicato é modo de comprovação dos termos da participação, possibilitando a exigência do cumprimento na participação dos lucros na forma acordada.

    6. A ausência de homologação de acordo no sindicato, por si só, não descaracteriza a participação nos lucros da empresa a ensejar a incidência da contribuição previdenciária.

    (...)

    596/597) 9. Precedentes:AgRg no REsp 1180167/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 07/06/2010; AgRg no REsp 675114/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 21/10/2008; AgRg no Ag 733.398/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 25/04/2007; REsp 675.433/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJ 26/10/2006; 10. Recurso especial não conhecido. (REsp 865.489/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 24/11/2010)

Regulamento Infraconstitucional – Lei 10.101/00 – Requisitos Materiais.

No tocante aos requisitos materiais, a lei 10.101/00 também deu liberdade para que as partes pudessem definir o plano que melhor se adeque a sua realidade, desde que mantida a compatibilidade com a natureza e os objetivos da PLR (integração capital e trabalho, não sendo forma de substituição da remuneração).

A lei 10.101/00 não prevê de forma peremptória e exaustiva quase os parâmetros válidos de instituição de um programa de PLR, se limitando a exigir regras claras e objetivas quanto aos direitos substantivos de participação, vide art. 2º, §1º:

    Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

    (...)

    § 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:

    I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;

    II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.

A indicação dos índices de produtividade, qualidade ou lucratividade ou programas e metas, resultados e prazos, como parâmetros válidos para fixação do direito é meramente exemplificativa, a própria norma indica que outros parâmetros podem ser adotados.

No âmbito jurisprudencial entende-se que o pagamento da PLR deve observar o procedimento instituído pela lei 10.101/00 bem como seu ajuste ser dotado de regras claras e objetivas, sob pena de desnaturar-se o instituto e possibilitar a incidência da contribuição previdenciária.

Esse é o entendimento que vem sendo adotado no âmbito do CARF

    CARF: 4ª Câmara /2ªTurma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento - Nº Acórdão 2402-00506

    I - Ação fiscal precedente ao lançamento é procedimento é inquisitório, o que significa afastar qualquer natureza contenciosa dessa atuação, de forma que a prévia oitiva do contribuinte, quanto a eventuais dados levantados durante ação fiscal, podem ser plenamente descartados acaso a autoridade fiscal já se satisfaça com os elementos de que dispõe;

    II - A discussão em tomo da tributação da PLR não cinge-se em infirmar se esta seria ou não vinculada a remuneração, até porque o texto constitucional expressamente diz que não, mas sim em verificar se as verbas pagas correspondem efetivamente a distribuição de lucros;

    III - Para a alínea "j" do § 9° do art. 28 da Lei n° 8.212/91, e para este Conselho, PLR é somente aquela distribuição de lucros que seja executada nos termos da legislação que a regulamentou, de forma que apenas a afronta aos critérios ali estabelecidos, desqualifica o pagamento, tomando-o mera verba paga em decorrência de um contrato de trabalho, representando remuneração para fins previdenciários;

    IV - Os instrumentos de negociação devem adotar regras claras e objetivas, de forma a afastar quaisquer dúvidas ou incertezas, que possam vir a frustrar o direito do trabalhador quanto a sua participação na distribuição dos lucros;

    VI - A legislação regulamentadora da PLR não veda que a negociação quanto a negociação deve preceder ao pagamento, mas não necessariamente ao advento do lucro obtido.

    RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.

No mesmo sentido, no âmbito judicial, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

    RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA TOMADORA DO SERVIÇO. SOLIDARIEDADE. AFERIÇÃO INDIRETA ANTES DA LEI 9.711/98. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA. REQUISITOS DO ART. 2º DA LEI 10.101/2000. AUSÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA PRÉVIA. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. SEST E SENAT. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF.RECURSO DA FAZENDA NACIONAL:

    5. Para que a verba paga pela empresa possa caracterizar-se como participação nos lucros e, consequentemente, tornar-se isenta da contribuição previdenciária, exige-se a observância de um dos procedimentos descritos no art. 2º da Lei 10.101/2000, vale dizer, comissão escolhida pelas partes ou acordo coletivo, devendo constar dos documentos decorrentes da negociação "regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo".

    6. O não cumprimento desses requisitos impede que a verba paga seja considerada, para fins tributários, como participação nos lucros, razão por que sobre ela incidirá a contribuição previdenciária, dada sua natureza remuneratória.

    7. O acórdão recorrido foi expresso em afirmar que não houve negociação coletiva entre empresa e empregados, que deixaram de cumprir as regras do art. 2º da Lei 10.101/2000. Incidência da contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de participação nos lucros.

    8. O acordo coletivo sobre participação nos lucros deve ser prévio, estabelecendo os critérios de distribuição dos lucros, para evitar que a negociação tardiamente entabulada possa ser utilizada pela empresa como válvula de escape para a sonegação fiscal.

    (REsp 1216838/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011)

Contudo, deve ser ressaltado que não compete ao Fisco fazer juízos de valor sobre os termos utilizados pelas partes para a definição da PLR, desde que não haja um vício de vontade ou extrema incompatibilidade entre o acordado e os objetivos do instituto. Nesse sentido:

    CARF: 3ª câmara / 1ª turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento - Nº Acórdão 2301-000.548

    SALÁRIO INDIRETO - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS

    No que se refere à participação nos lucros, o que se exige é que o termo acordado traga previsão de regas e critérios, e até mesmo metas de conhecimento dos trabalhadores. É bem verdade que essas regras e esses critérios podem, numa avaliação pessoal, serem considerados como não sendo ideais para implementação de um programa de distribuição de lucros. Contudo, o que não se pode aceitar é que essa avaliação pessoal por parte do fisco se contraponha à vontade das partes externada no instrumento de negociação ferindo sua autonomia, contrariando assim o que a regulamentação da participação nos lucros mais valoriza, venha a ser pretexto para a desqualificação da natureza de um beneficio.

    Recurso Voluntário Provido

    Crédito Tributário Exonerado.

Concluímos, pois, a análise desse importante instituto de integração capital e trabalho, em especial diante do que vem sendo decidido pelos tribunais pátrios acerca das principais controvérsias existente a respeito do tema.


1 – Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

2 – Constituição Federal de 1946: Art 157 – A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores:

(…)

IV – participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa, nos termos e pela forma que a lei determinar;

3 – Constituição Federal de 1967: Art 158 – A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria, de sua condição social:

(…)

V – integração do trabalhador na vida e no desenvolvimento da empresa, com participação nos lucros e, excepcionalmente, na gestão, nos casos e condições que forem estabelecidos;

4 – Art. 621. As Convenções e os Acordos poderão incluir entre suas cláusulas disposição sôbre a constituição e funcionamento de comissões mistas de consulta e colaboração, no plano da emprêsa e sôbre participação, nos lucros. Estas disposições mencionarão a forma de constituição, o modo de funcionamento e as atribuições das comissões, assim como o plano de participação, quando fôr o caso. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

5 – Art. 457. Compreende-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, alem do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, coma também as comissões, percentagens e gratificações pagas pelo empregador.

6 – Súmula nº 251 do TST

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA SALARIAL. (cancelamento mantido) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Referência art. 7º, XI, CF/1988

A parcela participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos legais.

Histórico:

Súmula cancelada – Res. 33/1994, DJ 12, 17 e 19.05.1994

Redação original – Res. 17/1985, DJ 13, 14 e 15.01.1986

7 – RE 569441, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015

8 – Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(…)

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

9 – Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

(…)

II – outorga de isenção;

10 – Contribuições previdenciárias sobre a remuneração. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

11 – Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

I – comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;

II – comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito)

III – convenção ou acordo coletivo.

12 – Art. 2 (…)

§ 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores.

13 – Art. 4º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio:

I – mediação;

II – arbitragem de ofertas finais.

II – arbitragem de ofertas finais, utilizando-se, no que couber, os termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013)


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A não incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas transitórias recebidas pelo servidor público – Leading Case – RE 593068

Em recente decisão proferida no dia 11 de outubro de 2018, o STF julgando o RE 59068 (tema 163 da repercussão geral), de relatoria do ministro Roberto Barroso, fixou a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade'”.

Para melhor entendermos o entendimento firmado pelo Supremo, devemos partir de uma análise do que dispõe o artigo 40, §3º da Constituição Federal de 1988. Vejamos a redação do citado dispositivo:

O conceito de remuneração, no âmbito do serviço público federal, encontra-se expressamente disciplinado no artigo 41 da lei 8.112/90, que possui a seguinte redação:

Note-se, portanto, que no conceito de remuneração encontram-se abrangidas apenas as vantagens pecuniárias de caráter permanente, excluindo-se, pois, as verbas de caráter transitório.

Especificamente no tocante à incidência da contribuição previdenciária, no âmbito federal, a lei 10.887/04, em harmonia com o que dispõe a lei 8.112/90, estabelece que

Nesse contexto, verifica-se que a intenção do legislador foi excluir, ante o caráter contributivo/retributivo do sistema previdenciário, as vantagens recebidas pelo servidor tão somente à título transitório, uma vez que as referidas parcelas não irão compor seus proventos de aposentadoria, não sendo devida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária.

Note-se, ademais, que o citado §1º, in fine, trouxe um rol de parcelas que devem ser excluídas da base de cálculo da incidência da contribuição previdenciária, todas elas, em sua essência, de caráter temporário/indenizatório.

Ao nosso sentir, tratou-se de preciosismo do legislador, eis que ao determinar a incidência da contribuição previdenciária sobre o vencimento, acrescido das vantagens em caráter permanente, excluiu-se, por óbvio, as parcelas que não se enquadram nessa hipótese de incidência.

Ademais, entendemos não ser adequado “engessar” à legislação, eis que as relações jurídicas não são estanques, de modo que a criação de uma nova verba transitória, aliada a existência do referido rol, poderia dar margem para discutir-se se essa nova verba deveria sofrer a incidência da contribuição previdenciária, já que não consta no citado rol, a par do seu caráter transitório.

Nesse contexto, entendemos ser necessário considerar o rol constante no artigo 4º, §1º, incisos I a XXIV, da lei 10.887/04 tão somente como exemplificativo, devendo-se sempre analisar a natureza da verba para verificar-se se sobre ela deve incidir ou não a contribuição previdenciária, em sendo de caráter transitório, a não incidência é uma medida que se impõe.

Destaque-se, ainda, que o fato de eventual verba transitória não constar no referido rol, portanto, deixando de sofrer a incidência da contribuição previdenciária, não viola o teor do artigo 111, inciso III, do Código Tributário Nacional2, segundo o qual interpreta-se literalmente a legislação tributária no que diz respeito à outorga de isenção.

Isso porque, no caso em análise, não se está diante de outorga de isenção, mas de hipótese não incidência, situações distintas.

A impossibilidade de incidência da contribuição sobre as verbas que não irão compor os proventos de aposentadoria pode ser analisada, também, sob a ótica dos artigos 40, §123, c/c artigo 195, §5º4, ambos da Constituição Federal de 1988.

Isso porque a regra da contrapartida instituída pelo artigo 195, §5º, da Constituição Federal de 1988, é uma “via de mão dupla” ao mesmo tempo em que não há benefício sem fonte de custeio, não deve haver fonte de custeio sem benefício, nesse sentido ensina o mestre Wagner Balera, vejamos:

Nesse contexto, caso houvesse a incidência da contribuição previdenciária sobre uma parcela de natureza transitória, a qual não irá compor os proventos de aposentadoria do servidor, estar-se-ia instituído fonte de custeio, sem, no entanto, o seu correspondente benefício.

Ressalte-se que, nesse aspecto, não se poderia bradar a utilização do princípio da solidariedade para justificar a incidência da contribuição previdenciária, tendo em vista que o referido princípio não pode servir como justificativa para o cometimento de arbítrios por parte do Estado. Nesse sentido ensina Fábio Zambitte Ibrahim:

Felizmente, no caso discutido, o princípio da solidariedade não foi utilizado nesse intuito.

Destaque-se, ainda, que o precedente firmado pelo STF consolidou o entendimento que já vinha sendo praticado pelos Tribunais Pátrios.

No mesmo sentido podemos citar os seguintes precedentes:

Resta agora aguardar a publicação do acórdão por parte do STF para, acessando seu inteiro teor, verificar todo o conteúdo do julgado e a extensão dos seus efeitos. Entendemos, desde já, ter acertado a Corte Suprema na fixação da tese.


1 I – as diárias para viagens;

II – a ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III – a indenização de transporte;

IV – o salário-família;

V – o auxílio-alimentação;

VI – o auxílio-creche;

VII – as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

X – o adicional de férias

XI – o adicional noturno

XII – o adicional por serviço extraordinário

XIII – a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar

XIV – a parcela paga a título de assistência pré-escolar

XV – a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor

XVI – o auxílio-moradia

XVII – a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990

XVIII – a Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), instituída pela lei 11.356, de 19 de outubro de 2006;

XIX – a Gratificação Temporária do Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática (GSISP), instituída pela lei 11.907, de 2 de fevereiro de 2009;

XX – a Gratificação Temporária de Atividade em Escola de Governo (GAEG), instituída pela lei 11.907, de 2 de fevereiro de 2009

XXI – a Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos (GEPR), instituída pela

lei 11.907, de 2 de fevereiro de 2009

XXII – a Gratificação de Raio X

XXIII – a parcela relativa ao Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira, recebida pelos servidores da carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil de 2017

XXIV – a parcela relativa ao Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade de Auditoria-Fiscal do Trabalho, recebida pelos servidores da carreira de Auditoria-Fiscal do Trabalho

2 Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

(…)

II – outorga de isenção;

3 Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(…)

§ 12 – Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

4 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(…)

§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

5 Apud PIACINI NETO, Prescrição e Decadência dos Benefícios Previdenciários, Editora Juspodivm, 1ª Edição, 2015, Salvador, p. 86.

6 BRAHIM, Fábio Zambitte, Curso de Direito Previdênciário, 17ª Edição, Rio de Janeiro, Impetus, 2012, p. 66

Fonte: https://www.migalhas.com.br

Pensão militar – Análise do entendimento do Tribunal de Contas da União acerca das possibilidades de acumulação

Recentemente, recebemos consulta em nosso escritório de servidora pública estatutária, com vínculo efetivo com o serviço público, que cumulava duas pensões por morte: uma de seu ex cônjuge (vinculada ao Regime Geral de Previdência Social). Outra, militar, cujo o instituidor era seu falecido pai, pensão essa regida pela lei 3.765/60 em sua redação originária, tendo em vista ter o óbito do genitor da servidora ocorrido antes das alterações da referida lei pela medida provisória 2.215-10, de 31/8/01.

A servidora em questão foi notificada pelo órgão nos seguintes termos:

Para compreender a referida situação, partirmos de uma análise do artigo 29, inciso II, da lei 3.765/60. Vejamos:

Da análise do citado dispositivo, verifica-se que a interpretação a ele conferida pelo Tribunal de Contas da União e pelo órgão da servidora mostra-se equivocada.

Isso porque a redação do citado dispositivo estabelece ser possível a acumulação da pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos, aposentadoria ou pensão proveniente de um único cargo civil.

Note-se, portanto, que a intenção do legislador foi vedar o recebimento de mais de uma pensão de um cargo civil em conjunto com o pagamento da pensão militar, o dispositivo não veda, em hipótese alguma, o recebimento de pensão militar, vencimento de um cargo público e uma pensão civil.

Não poderia ser de outra forma, já que os vínculos em discussão possuem fonte de custeio absolutamente distintas, a pensão militar custeada com contribuições destinadas para o regime próprio de previdência dos servidores militares, a pensão civil com contribuições vertidas para o Regime Geral de Previdência e o vínculo efetivo da manifestante, que verte contribuições para futura aposentação no regime próprio dos servidores públicos civis da União.

A interpretação a ser conferida ao referido dispositivo é: a) é permitida a acumulação de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos, aposentadoria; b) é permitida a acumulação de pensão militar com uma pensão civil.

Deixando essa interpretação expressa na legislação a medida provisória 2.215-10, de 31/8/01 alterou a redação do artigo 29, que passou a vigorar com a seguinte redação:

Da leitura do dispositivo modificado, em verdade, fica bastante claro que não houve uma alteração substancial em sua redação, o que houve foi uma melhor organização dos seus termos no intuito de facilitar sua compreensão, separou-se, pois, em incisos diversos, as hipóteses de cumulação da pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria, das hipóteses de cumulação de pensões propriamente ditas.

Ressalte-se, ademais, que referida limitação fere o caráter contributivo do Regime Geral de Previdência Social, expressamente previsto no artigo 201 da Constituição Federal de 1988, prejudicando, por conseguinte, o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema. Vejamos o teor do citado dispositivo constitucional:

Ora, o instituidor da pensão civil verteu durante anos contribuições para seguridade social aptas a custear o benefício que a servidora recebe, ignorar essas contribuições e simplesmente compelir ela a renunciar um benefício que faz jus mostra-se verdadeira apropriação arbitrária por parte do Estado.

Da mesma forma a pensão militar, o instituidor da pensão também verteu durante anos contribuições para o regime próprio dos militares para custear o referido benefício, não podendo, a partir de então, por uma equivocada interpretação da Corte de Contas, ignorar-se o referido recolhimento em prejuízo da servidora.

Nem se cogite argumentar que os sistemas previdenciários são, em regra, solidários, isso porque o princípio da solidariedade não pode servir como justificativa para o cometimento de arbítrios por parte do Estado. Infelizmente, atualmente, temos visto a utilização da solidariedade como trunfo em favor de imposições descabidas e desproporcionais. Destacamos a crítica de Fábio Zambitte Ibrahim sobre o tema:

Assim sendo, nos parece claro o equívoco de interpretação do TCU, replicado pelos demais órgãos públicos, sendo certo que se mostra legal o recebimento de vencimento de cargo público, cumulado com pensão militar e pensão civil (RGPS).


1 BRAHIM, Fábio Zambitte, Curso de Direito Previdênciário, 17ª Edição, Rio de Janeiro, Impetus, 2012, p. 66.


Fonte: https://www.migalhas.com.br/

Pensão militar – Possibilidades de cumulação e a emenda constitucional 103/19

Início do ano passado, escrevemos artigo publicado no presente site intitulado: Pensão militar – Análise do entendimento do Tribunal de Contas da União acerca das possibilidades de acumulação1.

No citado artigo, analisamos a possibilidade de cumulação de três benefícios previdenciários distintos: a) uma pensão civil; b) uma pensão militar; c) proventos de disponibilidades, reforma, vencimentos ou aposentadoria.

A discussão travada girava em torno da interpretação conferida pelo Tribunal de Contas da União2 ao teor do artigo 29, alínea “b” da lei 3.765/60, em sua redação originária, ou seja, antes da das alterações da referida lei pela medida provisória 2.215-10, de 31/8/01.

A interpretação conferida pela Corte de Contas atingia todos os benefícios concedidos durante a vigência da redação originária da lei 3.765/60, partindo-se da premissa básica de direito previdenciário no sentido de que a pensão por morte é regida pela lei vigente na data do óbito.

Pois bem, o TCU ao interpretar o dispositivo em discussão, entendeu que não seria possível a acumulação dos três benefícios citados acima, ou seja, somente seria possível acumular uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma ou aposentadoria ou com uma pensão civil, os três benefícios não seriam passíveis de acumulação.

O entendimento da Corte de Contas encontra-se equivocado por vários aspectos. Partindo-se de uma análise do ordenamento Constitucional pode-se verificar que inexistia, à época em que vigorou a redação originária do artigo 29, inciso II, da lei 3.765/60, nenhuma vedação para fins de acumulação de uma pensão militar com proventos e, ainda, uma pensão civil.

Vale destacar, antes de adentrarmos na análise das disposições constitucionais, a redação originária do artigo 29, alínea “b”, da lei 3.765/60. In verbis:

Art 29. É permitida a acumulação:

(…)

b) de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos, aposentadoria ou pensão proveniente de um único cargo civil.

Por sua vez, o artigo 142, §3º, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, que vigorou até o advento da emenda constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, assim estabelecia:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

(…)

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:

IX – aplica-se aos militares e a seus pensionistas o disposto no art. 40, §§ 4º,5º e 6º;

Da leitura do citado dispositivo, verifica-se que ele faz referência ao artigo 40, §6º, da Constituição Federal, que na redação vigente antes do advento da emenda constitucional 103/19, assim estabelecia:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(…)

§ 6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.

Note-se, portanto, que a intenção do legislador Constituinte, desde o início, foi impossibilitar o recebimento de mais de um benefício previdenciário, seja aposentadoria ou pensão, à conta do mesmo regime de previdência. O que, por sua vez, não ocorre na hipótese em que um beneficiário recebe, por exemplo, uma pensão militar, uma aposentadoria estatutária e uma pensão civil vinculada ao Regime Geral de Previdência Social – caso concreto analisado no artigo anterior.

Nesse contexto, nos parece bastante claro que ao artigo 29, inciso II, da lei 3.765/30 deve ser conferida interpretação conforme a intenção do legislador constituinte, sob pena de não recepção da referida norma ao ordenamento constitucional.

Essa intenção permaneceu e ficou ainda mais nítida após a edição da medida provisória 2.215-10, de 31/8/01, que conferiu a seguinte redação ao artigo 29 da lei 3.765/60:

Art. 29. É permitida a acumulação: (Redação dada peça medida provisória 2.215-10, de 31/8/01)

I – de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria; (Redação dada peça medida provisória 2.215-10, de 31/8/01)

II – de uma pensão militar com a de outro regime, observado o disposto no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal. (Redação dada peça medida provisória 2.215-10, de 31/8/01)

Da leitura do dispositivo modificado, em verdade, fica bastante claro que não houve uma alteração substancial em sua redação, o que houve foi uma melhor organização dos seus termos no intuito de facilitar sua compreensão, separou-se, pois, em incisos diversos, as hipóteses de cumulação da pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria, das hipóteses de cumulação de pensões propriamente ditas.

No tocante ao alinhamento com o ordenamento constitucional e a intenção de vedar tão somente a concessão de mais um benefício previdenciário à conta do mesmo regime de previdência cumpre destacar trecho da exposição de motivos da medida provisória 2.215-10, de 31/8/01 no tocante às possibilidades de acumulação. Vejamos:

t

Verifica-se, portanto, que novamente se fez referência ao artigo 40, §6º, da Constituição Federal de 1988, já citado acima, de modo a manter as mesmas regras de acumulação para pensão militar e para pensão civil.

Nesse contexto, tomando-se como base o teor do artigo 40, §6º, da Constituição Federal de 1988, vigente à época, não há outra interpretação a ser conferida a não ser aquela que vede tão somente o recebimento de mais de um benefício previdenciário à conta do mesmo regime de previdência. Em contrapartida, chega-se a conclusão de inexistir vedação para acumulação de três benefícios cujos regimes previdenciários sejam distintos, tal como, por exemplo, uma pensão militar, uma aposentadoria estatutária e uma pensão civil vinculada ao RGPS.

Colocando fim a essa discussão, trazendo expressamente para o âmbito constitucional essa matéria, a emenda constitucional 103/19 deixa clara a possibilidade de acumulação da pensão militar com uma pensão civil, bem como com proventos de aposentadoria.

Nesses termos dispõe o artigo 24, §1º, incisos I e III da referida norma:

Art. 24. É vedada a acumulação de mais de uma pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro, no âmbito do mesmo do regime de previdência social, ressalvadas as pensões do mesmo instituidor decorrentes do exercício de cargos acumuláveis na forma do art. 37 da Constituição Federal.

§ 1º Será admitida, nos termos do § 2º, a acumulação de:

I – pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdência social com pensão por morte concedida por outro regime de previdência social ou com pensões decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal;

(…)

III – pensões decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal com aposentadoria concedida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social ou de regime próprio de previdência social.

Nítido, portanto, que a emenda constitucional 103/19 veio para chancelar, trazendo inequívoca segurança jurídica, a única interpretação possível de ser conferida para o teor do artigo 29 da lei 3.765/60, seja em sua redação originária, seja na redação conferida pela medida provisória 2.215-10/01, qual seja: é possível a acumulação de uma pensão militar com um pensão civil e uma aposentadoria paga pelo Regime Geral de Previdência Social ou de regime próprio de previdência.


1 Pensão militar – Análise do entendimento do Tribunal de Contas da União acerca das possibilidades de acumulação

2 Acórdão 8721/07 – TCU – 2ª Câmara.

Fonte: https://www.migalhas.com.br/

Teto Constitucional e sua incidência sobre remuneração, proventos e pensão no entendimento do STF

Quando o tema é a análise do alcance do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal de 19881 e a cumulação de cargos públicos ou cumulação de remuneração, proventos e pensão, o Supremo Tribunal Federal, ao nosso sentir, possui dois entendimentos conflitantes.

O primeiro entendimento foi fixado nos autos do RE 602043, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio, tendo a Corte Suprema entendido que nas situações jurídicas em que a Constituição Federal autoriza a acumulação de cargos, o teto remuneratório é considerado de forma isolada. Nesses termos:

TETO CONSTITUCIONAL – ACUMULAÇÃO DE CARGOS – ALCANCE. Nas situações jurídicas em que a Constituição Federal autoriza a acumulação de cargos, o teto remuneratório é considerado em relação à remuneração de cada um deles, e não ao somatório do que recebido.

(RE 602043, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-203 DIVULG 06-09-2017 PUBLIC 08-09-2017)

Merecem destaque as três premissas básicas que serviram para fundamentar o voto vencedor do Relator. Vejamos:

Consoante destaca Celso Antônio Bandeira de Mello, não se pode desconsiderar que “as possibilidades que a Constituição abre em favor de hipóteses de acumulação de cargos não são para benefício do servidor, mas da coletividade”, no que o disposto no artigo 37, inciso XI, da Lei Maior, relativamente ao teto, não pode servir de desestímulo ao exercício das relevantes funções mencionadas no inciso XVI dele constante, repercutindo, até mesmo, no campo da eficiência administrativa (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 27ª edição, 2010, p. 277).

Em segundo lugar, por ensejar enriquecimento sem causa do Poder Público. A incidência do limitador, tendo em vista o somatório dos ganhos, sendo acumuláveis os cargos, viabiliza retribuição pecuniária inferior ao que se tem como razoável, presentes as atribuições específicas dos vínculos isoladamente considerados e respectivas remunerações.

Em terceiro lugar, ante a potencial criação de situações contrárias ao princípio da isonomia. Não se deve extrair do texto constitucional conclusão a possibilitar tratamento desigual entre servidores públicos que exerçam idênticas funções. O preceito concernente à acumulação preconiza que ela é remunerada, não admitindo a gratuidade, ainda que parcial, dos serviços prestados, observado o artigo 1º da Lei Maior, no que evidência, como fundamento da República, a proteção dos valores sociais do trabalho.

A interpretação constitucional não pode conduzir o absurdo, de modo a impedir, por exemplo – o mais gritante -, a acumulação de cargos por aqueles, como os Ministros do Supremo, que já tenham alcançado o patamar máximo de vencimentos

A primeira premissa, diz respeito ao desestimulo que seria gerado ao servidor que cumula dois cargos públicos e, em virtude da incidência do teto constitucional sobre a soma das remunerações teria parte substancial, quando não integral, da sua remuneração de um dos cargos subtraída.

A segunda premissa do voto vencedor é no sentido de que a incidência do teto constitucional sobre a soma dos valores recebidos pelo servidor nos cargos que cumula consistiria em enriquecimento ilícito por parte do Estado, uma vez que o valor recebido pelo servidor não seria equivalente às atribuições desempenhadas no cargo.

A terceira premissa é no sentido de que em virtude do princípio da isonomia não poderiam ser criadas situações em que servidores em idêntica condição, exercendo atribuições correspondentes, recebam remunerações distintas, sendo que a Constituição Federal veda a prestação de serviços gratuitos no âmbito da Administração Pública.

Essas premissas são importantes para demonstrarmos na sequência a incoerência dos entendimentos firmados pela Suprema Corte.

O segundo entendimento sobre o tema firmado pelo Supremo Tribunal Federal se deu nos autos do RE 602584, também de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em que analisando situação bastante similar o Supremo Tribunal Federal entendeu que em se tratando de cumulação de remuneração, proventos ou pensão, após o advento da Emenda Constitucional nº 19/1998, o teto constitucional deve incidir sobre a soma dos valores recebidos. Nesse sentido:

TETO CONSTITUCIONAL – PENSÃO – REMUNERAÇÃO OU PROVENTO – ACUMULAÇÃO – ALCANCE. Ante situação jurídica surgida em data posterior à Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, cabível é considerar, para efeito de teto, o somatório de valores percebidos a título de remuneração, proventos e pensão.

(RE 602584, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-277 DIVULG 20-11-2020 PUBLIC 23-11-2020)

O voto vencedor, proferido pelo Ministro Relator, aplicou, ao contrário do primeiro julgado citado, uma interpretação literal do teor do artigo 37, inciso XI, com as redações que lhe deram as Emendas Constitucionais nº 19/1998 e 41/2003. Vejamos trecho do voto:

Com a Emenda de nº 19, de 4 de junho de 1998, deu-se a mudança do preceito, lançando-se o teto de forma mais abrangente, ou seja, alcançando, além da remuneração, subsídio, proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, “percebidos cumulativamente ou não”. Confiram a redação dada ao inciso XI do artigo 37 da Carta da República:

Art. 37. [.] [.] XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal;

O dispositivo veio a ser modificado novamente por intermédio da Emenda de nº 41/2003, ficando mantida, no texto, a expressão “percebidos cumulativamente ou não”.

O dispositivo veio a ser modificado novamente por intermédio da Emenda de nº 41/2003, ficando mantida, no texto, a expressão “percebidos cumulativamente ou não”.

Ocorrido em 1999 o óbito do instituidor da pensão, ou seja, após a Emenda nº 19, publicada em 1998, a situação jurídica da recorrida – viúva – é apanhada pelo preceito transcrito, cabendo limitar ao teto constitucional o resultado da soma dos proventos com a pensão recebida. Provejo o extraordinário, para indeferir a ordem.

Proponho a seguinte tese, a ser observada sob o ângulo da sistemática da repercussão geral: “Ocorrida a morte do instituidor da pensão em momento posterior ao da Emenda Constitucional nº 19/1998, o teto constitucional previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal incide sobre o somatório de remuneração ou provento e pensão percebida por servidor”.

Ao simplesmente ignorar as premissas fixadas no primeiro julgado, nos parece que o Supremo Tribunal Federal incide em flagrante contradição. Isso porque das três premissas que fixou quando tratou da incidência do teto sobre a cumulação de cargos, nos parece que duas delas se aplicam de forma bastante clara também no tocante a cumulação de remuneração, proventos e pensão.

Em primeiro lugar, cumpre destacar que o raciocínio de que a Constituição Federal autoriza e estabelece o instituto da cumulação de cargos, portanto, a incidência do teto sobre a soma das remunerações o esvaziaria, também se aplica a também constitucionalmente autorizada cumulação de remuneração, proventos e pensão, vide artigo 24, §1º, incisos I a III da Emenda Constitucional 103/20192.

Note-se, portanto, que uma vez autorizada pela Constituição Federal a cumulação de remuneração, proventos e pensão, o dispositivo que trata do teto constitucional deve ser interpretado, assim como o foi em relação a cumulação lícita de cargos públicos, observando-se esse preceito, sob pena de, frise-se, esvaziar essas possibilidades e ignorar-se esse instituto, criando-se nítido conflito no texto constitucional, o qual, por sua vez, desaparece adotando-se a correta técnica de interpretação do texto normativo.

No tocante as premissas fixadas no RE nº 602043 e sua possível aplicação ao caso concreto julgado nos autos do RE 602584 entendemos que a primeira premissa é a que possui maior dificuldade de demonstrar a identidade entre os fundamentos.

Isso porque no caso de cumulação de remuneração, proventos e pensão, estamos, nessas duas últimas hipóteses, a tratar de benefícios previdenciários, de modo o beneficiário dos proventos ou da pensão, diante da compulsoriedade do sistema, mostra-se sem alternativas no tocante ao recolhimento ou não da contribuição previdenciária e, no caso da pensão, ele não será o beneficiário direto da prestação, de modo que se mostra dificultoso falar-se em desestimulo nesse contexto.

No entanto, no tocante a segunda premissa, nos parece que o raciocínio se aplica de forma perfeita e adequada a ambas as hipóteses, isso porque caso ocorra a incidência do teto constitucional sobre a soma dos valores recebidos a título de remuneração, pensão e aposentadoria, inequivocamente haverá enriquecimento ilícito por parte do Estado.

Isso porque, aposentadorias e pensões são custeadas com base em contribuições previdenciárias previamente definidas para o pagamento de benefícios previdenciários também em valores, em regra, previamente definidos. Dessa forma, haverá inequívoca “sobra” de contribuições, quebrando o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, caso esses benefícios deixem de ser pagos ou sejam pagos em um valor a menor do que o previamente estipulado.

Esse enriquecimento nos parece bastante claro nas hipóteses em que o servidor, em atividade, receba remuneração já no valor do teto constitucional e, ao mesmo tempo, faça jus, uma vez preenchendo os requisitos, ao recebimento de pensão por morte. Caso prevaleça o entendimento atual esse servidor ficaria impedido de receber os valores à título de pensão, de modo que o Estado irá se enriquecer, de forma ilícita, com as contribuições previdenciárias que foram vertidas para o custeio dessa pensão.

A terceira premissa também nos parece se aplicar a ambos os casos, ou seja, em ambas as hipóteses existe a necessidade de observância ao princípio da isonomia, de modo que não nos parece adequado que no tocante aos proventos e pensões, servidores ou pensionistas, cuja contribuição previdenciária para custeio desses benefícios foi recolhida em idêntico valor e sob às mesmas regras legais, possam recebem benefícios em valores distintos em virtude da indevida incidência do teto constitucional, quebra-se, também, o princípio da segurança jurídica.

Assim sendo, concluímos entendendo que, por se tratar de uma hipótese autorizada pelo texto Constitucional, visando evitar o enriquecimento ilícito por parte do Estado, bem como em homenagem ao princípio da isonomia, o teto constitucional deve incidir de forma isolada quando da cumulação de remuneração, aposentadoria ou pensão, de forma a unificar o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.


1 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;

2 Art. 24. É vedada a acumulação de mais de uma pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro, no âmbito do mesmo regime de previdência social, ressalvadas as pensões do mesmo instituidor decorrentes do exercício de cargos acumuláveis na forma do art. 37 da Constituição Federal.

§ 1º Será admitida, nos termos do § 2º, a acumulação de:

I – pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdência social com pensão por morte concedida por outro regime de previdência social ou com pensões decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal;

II – pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdência social com aposentadoria concedida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social ou de regime próprio de previdência social ou com proventos de inatividade decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal; ou

III – pensões decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal com aposentadoria concedida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social ou de regime próprio de previdência social.

Atualizado em: 6/8/2021 13:50

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